Por Raul Saccani (http://uk.linkedin.com/in/raulsaccani/)
Viernes, cuatro de la tarde, suena el teléfono. Una voz alarmada nos cuenta que una cantidad inusual de productos han sido devueltos por los clientes y que hubo denuncias anónimas alertando una situación irregular vinculada a ese evento. Se trata del CFO de la filial local de una compañía multinacional que cotiza en los Estados Unidos. Está preocupado porque no sabía que los consumidores de este producto en particular tenían derecho a exigir su devolución, además la relación del CEO con el gerente de esa unidad de negocio no es la mejor y, peor aún, el balance trimestral deberá ser informado a la matriz en diez días. Seguidamente, dispara con munición gruesa. ¿Cómo podemos estimar la cantidad de devoluciones?, ¿tendrá suficiente materialidad?, ¿habrá ocurrido realmente algo irregular?, ¿habrá motivos suficientes para llevar cabo una investigación y, eventualmente, quién debería realizarla?, ¿cuál debería ser su alcance?, ¿quién la supervisará?, ¿hay limitaciones a la facultad de la compañía de revisar emails de los empleados?, ¿si hay una conducta irregular, deberíamos recurrir a la Justicia?, ¿deberíamos informar a la matriz sobre la situación?. En definitiva, ¿qué tan serio es el asunto?
Este escenario, o uno similar, se presenta cada vez con más frecuencia. Los interrogantes que este tipo de problemáticas presentan son, en esencia, multi-jurisdiccionales. Sin embargo, la legislación aplicable y los procedimientos que habría que llevar a cabo son de naturaleza local. Se deberá adoptar una perspectiva amplia a la hora de asesorar sobre cómo llevar adelante una investigación interna frente a la sospecha de que ha tenido lugar una conducta ilegal, contraria a la ética o la normativa.
Si se llevan a cabo apropiadamente, las investigaciones internas son medios efectivos para conocer el alcance de la conducta irregular y formular una estrategia acorde. La investigación interna local puede demostrar que la compañía ha encarado el problema apropiadamente y, de esta manera, promover cambios para adecuar los controles que evitaran inconvenientes futuros. Eventualmente, puede también promover un trato más indulgente por parte del organismo regulador que le toque terciar en el asunto. Pero los riesgos también existen ya que una investigación que no es debidamente planificada o pobremente ejecutada puede crear más problemas que los que resuelve. Para aquellas compañías que operan en múltiples países esto significa que el responsable a cargo de la investigación deberá saber apreciar los distintos matices que presentan las jurisdicciones involucradas. En este sentido, el país más regulado y desarrollado desde el punto de vista jurídico en el campo de las investigaciones internas es, como ya se imaginará el lector, Estados Unidos. Si bien este desarrollo no es nuevo, los últimos escándalos financieros han disparado cambios significativos tanto en la legislación como en las prácticas de Gobierno Corporativo tendientes a la prevención del fraude y la transparencia en los negocios. La Comisión de Valores (SEC, por sus siglas en inglés), el Departamento de Justicia (DoJ) y los fiscales de los distintos Estados han tenido actividad como nunca antes, expandiendo sus facultades a campos antes vedados. Las multas alcanzan sumas multimillonarias y, en algunos casos, los funcionarios involucrados en los ilícitos recibieron condenas de prisión efectiva por varias décadas.
Es así que Estados Unidos ha innovado en materia regulatoria y ha generado así una respuesta por parte de las empresas en referencia a la cooperación con los reguladores, abriendo procesos de investigación interna. Sin embargo, los procedimientos están evolucionando continuamente y hay una percepción general de que son demasiado invasivos y costosos, y que, por ende, sería necesario ajustar la sintonía fina de las regulaciones para que puedan lograr los resultados esperados.
Al mismo tiempo, varios países europeos han estado observando los traspiés sufridos del otro lado del Atlántico. Si bien se basaron en el enfoque norteamericano, países como Alemania y el Reino Unido, en mayor medida, e Italia y España, han adoptado estándares para las investigaciones internas. Por su parte, algunos países del bloque asiático también están empezando a encarar esta problemática. En la medida en que los mercados de capitales se tornan cada día mas globales y uniformes, habrá mayores expectativas respecto de los estándares corporativos de ética e integridad en los negocios, como también mayor necesidad de llevar a cabo investigaciones internas, independientes y exhaustivas, para detectar y prevenir conductas impropias.
Sería desacertado aseverar que todo el desarrollo en esta materia, tanto para asistir a reguladores como a las compañías, proviene de Estados Unidos. Sin embargo, es allí en donde se han dado la mayor cantidad de casos. Esto, sumado a la sofisticación de las partes involucradas, ha derivado en una mayor experiencia sobre cómo reaccionar a eventos que requieren ser investigados. En otras jurisdicciones, por el contrario, esa reacción tarda más en llegar.
Una mirada a la experiencia en los Estados Unidos puede no proporcionará todas las respuestas al caso, pero puede poner en relieve las cuestiones que deberán ser tenidas en cuenta a la luz de la normativa local. Esto toma mayor importancia cuando los elementos deberán ser ventilados y hasta discutidos en el contexto de un problema potencial en los Estados Unidos, dada la extraterritorialidad de muchas de sus normas.
Otros reguladores fuera de los Estados Unidos han llevado a cabo cambios significativos durante los últimos años, aunque manteniendo su propia identidad respecto de cuál debería ser la respuesta apropiada a una conducta fraudulenta o un incumplimiento normativo. Incluso han adherido a Tratados Internacionales (como la Convención de la OCDE de Lucha contra la Corrupción) que intentan armonizar los estándares globales, y adaptado sus legislaciones de acuerdo a los mismos.
La extensión de las potestades inquisitivas de los reguladores varía en cada país. Sin embargo, se observa una creciente tendencia global hacia una regulación más comprensiva, con procedimientos más invasivos y sanciones más fuertes. Si bien las normas en cada jurisdicción son independientes, los países siguen inmediatamente o luego de largas dilaciones los cambios regulatorios que tienen lugar en el mundo desarrollado. Los estándares del país donde tiene vigencia la normativa más exigente suelen aplicarse también en otros países en los que opera la compañía multinacional.
Las investigaciones internas han devenido, entonces, en una útil herramienta a la hora de cumplir con las regulaciones y mitigar posibles multas. Esto también ha impulsado la necesidad de los abogados corporativos y auditores internos de aggiornarse para estar en condiciones de conducir una investigación, con un enfoque comprensivo y sensitivo de las necesidades del caso. La internacionalización de las actividades de la compañía y de los problemas que la acompañan, requiere que tanto los abogados como los auditores internos estén en condiciones de entender las reglas de juego de las diferentes jurisdicciones. También deberán asegurarse de que la investigación no quede truncada por incumplir con normas locales en temas tan variados como el manejo de información confidencial, la obtención de evidencia electrónica y el cuidado de los derechos de los dependientes.
A medida que la investigación se profundiza saldrán a la superficie asuntos de mayor complejidad, lo que requiere que los investigadores adopten un enfoque amplio que excede las fronteras del país en el que se lleva a cabo el trabajo de campo. En un asunto tan básico como la obtención de documentación, las leyes sustantivas varían significativamente de un país a otro, lo que afectará el alcance de los documentos que se estará en condiciones de obtener y revisar, como también a la decisión sobre dónde serán revisados y si ciertos documentos clave podrán ser remitidos fuera del país donde se originaron.
Asimismo, la búsqueda exhaustiva y detallada de documentos electrónicos ha probado ser de gran utilidad en las investigaciones para establecer quién estaba haciendo qué, cuándo y dónde. Con mayor frecuencia se utilizan sofisticadas herramientas de análisis masivo de información electrónica, para ordenar y extraer del universo de documentos aquellos que cumplen con ciertos criterios en los que el abogado necesita enfocar. Muchas veces la lista de términos o palabras clave es acordada con los propios reguladores que intervienen.
La postura que deberá tomar la compañía frente a un empleado que se sospecha de estar involucrado en el ilícito también dependerá de la jurisdicción. Sin embargo, en el caso de ser objeto la casa matriz de una acción por parte del regulador en su país, muy probablemente las sensibilidades locales cederán territorio frente a las exigencias de dar cumplimiento a los procedimientos y al due diligence que espera el regulador de la casa matriz.
Por otro lado, los reguladores tienen diferentes visiones, a veces hasta contradictorias, acerca de cuándo y cómo las compañías deben reportar sus sospechas de que una conducta irregular ha tenido lugar puertas adentro, y del grado de acceso que debe darse a la comitiva del regulador con atribuciones para investigar. En líneas generales, se exige el reporte al regulador en forma temprana, en especial en el sector financiero.
Las presiones del mercado y los accionistas respecto del buen gobierno y esa creciente obsesión por demostrar que “las cosas se están haciendo bien” ha llevado en muchos casos a reportar situaciones en forma demasiado temprana, sin que una apropiada investigación interna haya tenido lugar. El peligro que acarrean estas acciones es evidente. Un reporte demasiado apresurado puede fácilmente resultar en una transferencia de información errónea, en especial en aquellos momentos iniciales en los que prevalece la confusión y la ansiedad. Sin embargo, se debería actuar con calma y precaución para evitar cualquier tipo avance que pueda derivar en reguladores mal informados. En efecto, si se quieren evitar incertidumbres, se deberá requerir el máximo cuidado, transparencia y planificación en el análisis de información sensible.
En la medida en que las prácticas de investigación interna se encuentran en fuerte desarrollo (tanto en los Estados Unidos, el Reino Unido, Europa continental y Asia), los abogados y auditores internos locales tienen que entender cómo las reglas están evolucionando y estar a tono con los estándares que requieren las corporaciones multinacionales. Esto incluye: cómo debe organizarse una investigación interna, qué elementos deberán tenerse en cuenta para asegurar la información documental o electrónica, cómo deberá protegerse y analizarse esta información, cómo deberán reportarse los hallazgos, cómo coordinar con los reguladores, entre otras cuestiones.
Teniendo en cuenta todas estas aristas, sin dudas estaremos mejor preparados para responder en forma apropiada a la crisis que supone la llamada del CFO del viernes por la tarde.
